You Are here: Home Публикации Съотнасяне между преклузиите при перемпция и общата погасителна давност относно задължения, произтичащи от договор, обезпечени със запис на заповед.

21 -September -2017

Съотнасяне между преклузиите при перемпция и общата погасителна давност относно задължения, произтичащи от договор, обезпечени със запис на заповед.

Много често в практиката задължения, които произтичат например от вноските по един лизингов договор се обезпечават с издаване на запис на заповед. В хипотезата на чл.417 от ГПК, както самият лизингов договор, така и записа на заповед(който е фактически обвързан с него) представляват самостоятелно годно извънсъдебно изпълнително основание за издаване на изпълнителен лист, но на различно основание - в първия случай(чл.417, т.5 ГПК) се цели престъпването към изпълнение по една каузална сделка и връщането на самата лизингована с нея вещ, докато във втората хипотеза(чл.417, т.9 ГПК) целта е незабавно изпълнение в полза на кредитора по отношение на негово парично вземане, произтичащо от записа на заповед като ценна книга с менителничен ефект. Важен момент за практиката в светлината на чл.417, т.9 от ГПК е как тече преклузивната давност в изпълнителния процес, относно перемпцията по отношение на претендираното вземане, кои са обстоятелствата които биха прекъснали тази давност и съответно как се съотнася всичко това към защитата, с позоваване на общата погасителна давност, която би предприел длъжника? Предмет на детайлен анализ в настоящата статия е именно този последен въпрос.

Тук си мисля, че трябва да направим три разграничения относно давностните и преклузивни срокове, обект на настоящето изследване. На първо място следва да се фокусираме върху погасителната давност, която тече по отношение на записа на заповед от падежа или предявяването му(като се съобрази особеността на чл.487, ал.1 предложение второ ТЗ) до момента на реално престъпване към принудителното изпълнение по него по чл.417, т.9 от ГПК. Предмет на тази тема трябва да бъдат и опциите за възражения за изтекла погасителна давност, касаещивземането по менителничния ефект по чл.531,ал.1 от ТЗ във връзка с чл.537 от ТЗ.

Второ – следва да се обърне внимание на това от кога длъжникът в изпълнителното дело може на основание чл.433, ал.1, т.8 от ГПК да се позове на перемпция, по отношение на претендираното спрямо него вземане в изпълнителния процес и кои обстоятелства спират и прекъсват давността, съответно оказват влияние върху процесуалните преклузии в този контекст? От тази гледна точка мисля, че трябва да бъдат обсъдени в детайл процесуалните действия на взискателя и съдебния изпълнител, като се определи момента, в който последния служебно следва да приложи изтеклия преклузивен срок и да прекрати изпълнителното производство.

Трето – особено важен е сравнителният анализ между преклузивните срокове, които текат по чл.433, ал.1, т.8 от ГПК(перемпция) в инициирания изпълнителния процес на база издаден изпълнителен лист по чл.417, т.9 от ГПК и сроковете, касаещи общата погасителна давност по чл.110-119 от ГПК. Тук също следва да се визират изключенията, касаещи срока на самата погасителна давност при запис на заповед, какви са обстоятелствата в които тази давност се прекъсва – дали тези обстоятелства са взаимно обвързани в изпълнителното производство и в едно заведено например преюдициално исково производство по доказване съществуване на вземането, инициирано на базата възражения по чл.422 ГПК и как се променя срокът на давността при влязло в сила решение в тази хипотеза(чл.117, ал.2 ЗЗД)?

Първа хипотеза – как тече погасителната давност от падежа или предявяването на записа на заповед до пристъпване към принудително изпълнение? Отговорът на този въпрос започва с позоваване на общото правило, чеспоред чл.531, ал.1, във връзка с чл.537 ТЗ исковете по записа на заповед срещу издателя се погасяват с тригодишна давност от падежа или датата на предявяването му. От материалноправна гледна точка записът на заповед представлява опростена форма на менителницата, при която участват две лица - издател и поемател, липсва приемател, поради което чл.537 от ТЗ препраща към уредбата на менителницата, доколкото разпоредбите са съвместими с естеството на записа на заповед. При записът на заповед издателят не нарежда на трето лице, а сам поема задължението, иначе казано сам безусловно обещава да заплати на поемателя определена сума пари/чл.535 т.2 от ТЗ/. От правната същност на записа на заповед - обещание за плащане от страна на издателя, се налага и заключението, че той отговаря в същия размер и на същото основание, както платецът(приемателят) по една менителница. Като формална сделка, той трябва да има определено от закона минимално съдържание и е валиден само, ако са налице всички елементи, предписани от закона - чл.535 от ТЗ, а липсата на елементите по чл.535 от ТЗ, с изключение на тези, посочени в чл.536 ал.2, ал.3 и ал.4 от ТЗ, водят до нищожност на сделката - до липса на валидно възникнало задължение за плащане. Позитивното право познава три възможни функции на записа на заповед в отношението му с каузалните отношения издател - първи ремитент. Записът може да е издаден с цел да новира каузалния дълг, превръщайки го в абстрактен: погасява се вземането на каузалното правоотношение, а на негово место се поражда друго, с менителничен фактически състав, съдържание и последици - чл.107 от ЗЗД. Записът може да създава алтернативност на вземанията на първия ремитент: вземане по каузалното отношение и вземане по ефекта. В този си вариант двете вземания имат режима и съдбата на предвиденото в чл.130 и сл. от ЗЗД като задължения с право на избор. Записът може да бъде издаден и с обезпечителна функция – хипотезата, която се коментира в настоящето изложение. В това си качество, вземането по запис на заповед, в отношенията издател и първи ремитент, ще има акцесорна стойност и възникването и съществуването му ще е предопределено от съществуването на валиден фактически състав, от който произтича каузалната претенция. По необходимост в такава хипотеза следва да се установи каузалното правоотношение и неговото съдържание. При предявен установителен иск по чл.422  ал.1 от ГПК, съдът се произнася по въпроса за каузалното правоотношение и връзката му с менителничното вземане само в хипотезите, в които длъжникът-издател чрез възражение по  чл.476 от ТЗ за недобросъвестност на приносителя на записа на заповед отрече съществуването на конкретно каузално правоотношение между страните и функционалната му обвързаност с менителничния ефект с твърдения, че задължението му по него не е възникнало или е погасено с изтичането на тригодишна давност.

Коректно е да се постави акцент върху обстоятелството, че според специалната разпоредба на чл. 534, ал. 2 от ТЗ, която гласи, че искът по ал. 1, а именно, този на приносителя на записа на заповед, който е изгубил исковете си поради давност /тази по чл. 531, ал. 1 ТЗ/, или не извършването на необходимите действия за запазване на правата по тях за неоснователно обогатяване, се погасява отново с тригодишна давност, която започва да тече от деня на изгубването /погасяването/ на исковете по менителницата, записа на заповед или чека. Искът по чл. 534 от ТЗ се явява специален субсидиарен иск за неоснователно обогатяване при положение, че правото на ищеца  като преносител на на записа на заповед се е погасило правото на пряк иск по чл.  531, ал. 1 ТЗ. В същия смисъл е и константната практика на ВКС на РБ /реш. № 320/17.06.2010г. на ВКС по т.д. № 161, ІІ ТО, както и реш. № 599/17.03.2006г. на ВКС, по т.д. № 664/2004г. на  І ТО/. В този смисъл се явява и най-новата практика на ВКС – реш. № 162/02.11.2012г. на ІІ ТО, в което се приема, че специалният давностен срок по чл. 531, ал. 1 ТЗ се прилага единствено и само когато е предявено заявление по чл. 417, т. 9 от ГПК по запис на заповед, но не и такова по чл. 410 ГПК, което е предявено въз основа на общия исков ред и касаещо всички дела подсъдни като първа инстанция на районните съдилища, съобразно  ал. 1, т. 1 на същата разпоредба.

Ето защо по силата на чл.116, б.”б” ЗЗД с предявяването на иск или възражение или на искане за започване на помирително производство давността се прекъсва, като същата не тече докато трае съдебният процес относно вземането – чл.115, ал.1 б.”ж” ЗЗД. От прекъсването на давността почва да тече нова давност, а ако вземането е установено със съдебно решение, срокът на новата давност е всякога 5 години – чл.117, ал.2 ЗЗД.

Законът за задълженията и договорите предвижда прекъсване на давността и с предприемане на действия за принудително изпълнение – чл.116, б.”в” ЗЗД, като в ППВС № 3/1980г. бе прието, че погасителната давност не тече, докато трае изпълнителният процес относно принудителното осъществяване на вземането. Според даденото тълкуване на нормите на чл.116, б.”в” и чл.115, ал.1, б.”ж” ЗЗД след образуването на изпълнителното дело, при висящност на изпълнителния процес, погасителната давност се спира. Това виждане бе преосмислено с Тълкувателно решение №2/2013г. от 26 юни 2015г.

От основно значение в разглежданата хипотеза е обстоятелството, че изпълнителният лист по чл.417, т.9 ГПК се издава без да се провежда исково производство, в което със сила на пресъдено нещо да е установено съществуването на вземането на кредитора. По силата на изпълнителния лист кредиторът инициира образуването на изпълнително производство за принудително събиране на вземането. Именно поради това придобитият от взискателя изпълнителен титул подлежи на оспорване от длъжника – досежно редовността на изпълнителното основание по чл.418, ал.2 от ГПК и досежно съществуването на вземането – чрез възражение в срока по чл.414 от ГПК, частна жалба по чл.419 от ГПК и с отрицателен установителен иск по чл.422 ГПК. Във всички хипотези длъжникът осъществява правата си след връчване на заповедта за изпълнение.

С оглед на законодателната уредба на издаването на изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание, разпореждането на съда по чл.418 ГПК се ползва с изпълнителна сила, но не и със сила на пресъдено нещо. Ето защо правните последици на акта не се приравняват на съдебно решение, постановено в исковия процес, поради което с молбата за издаване на изпълнителен лист по чл.417, т.9 от ГПК не се прекъсва давността в хипотезата на чл.116, б.”б” ЗЗД. От друга страна, с молбата по чл.417, т.9 от ГПК за издаване на изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание, кредиторът манифестира намерението си да осъществи принудително изпълнение срещу длъжника, като се ползва от облекчения ред на процесуалния закон за събиране на вземането си. В този смисъл, молбата по чл.417, т.9 от ГПК следва да се квалифицира като предприемане на действие за принудително изпълнение и прекъсва давностния срок съгласно чл.116, б.”в” ЗЗД. По аналогия с нормата на чл.117, ал.1 ЗЗД и разрешението в ППВС № 3/80г., погасителната давност започва да тече отново от уважаването на искането за издаване на изпълнителния лист.

С разпореждането на съда по чл.418 от ГПК се издава изпълнителен лист на заявеното от молителя основание, в случая запис за заповед, поради което не се променя характерът на задължението. Вземането на кредитора произтича от несъдебното изпълнително основание. Съществуването на вземането би могло да се оспорва, както досежно действителността на основанието, така и относно погасяването му по давност. В производството по чл.422 ГПК съдът разглежда възраженията на длъжника, както относно изтичането на погасителна давност, така и по отношение на съществуването на самото вземане. Решението по иско с правно основание чл.422 от ГПК се ползва със сила на пресъдено нещо и въз основа на него, в зависимост от резултата, би могъл да се направи извод, че вземането на кредитора съществува или не, като това ще е установено със съдебно решение, след което ще се приложи давността по чл.117, ал.2 от ЗЗД.

По тези съображения ВКС приема(виж. Решение на ВКС №94/27.07.2010г.), че  разпореждането на съда по чл.418 ГПК и издаденият въз основа на него изпълнителен лист на база несъдебното изпълнително основание по чл.417, т.9 от ГПК(запис на заповед) нямат последиците на съдебно решение за установяване на съществуването на вземането на кредитора по смисъла на чл.117, ал.2 ЗЗД. Следователно, от прекъсването на давността по чл.116, б.”в” ЗЗД с подаването на молба за издаване на изпълнителен лист с позоваване на менителничния ефект на запис на заповед, срокът на новата давност по чл.117, ал.1 ЗЗД съвпада с три годищния давностен срок за погасяване на вземането, предмет на производство по чл.417, т.9 от ГПК, като разпоредбата на чл.117, ал.2 ЗЗД не намира приложение.

Втора хипотеза - кога длъжникът в изпълнителното дело може на основание чл.433, ал.1, т.8 от ГПК да се позове на перемпция, по отношение на претендираното спрямо него вземане в изпълнителния процес, както и кои обстоятелства спират и прекъсват давността, съответно оказват влияние върху процесуалните преклузии в този контекст? Тълкувателно решение №2/2013г. от 26 юни 2015г. подробно разглежда три хипотези, касаещи настъпването на перемпцията. Според една от от тях, прекратяването на изпълнителното производство на основание чл.433, ал.1, т.8 ГПК настъпва по силата на закона, считано от датата, на която е предприето последното валидно изпълнително действие, и съответно от този момент започва да тече новата погасителна давност. Според друго становище, правните последици на прекратяването на изпълнителното производство настъпват по силата на закона, независимо дали съдебният изпълнител е издал постановление в този смисъл, но с изтичане на 2-годишния срок, през които взискателят не е поискал извършване на изпълнителни действия. С оглед на това се приема, че новата погасителна давност започва да тече от изтичане на 2- годишния срок по чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК (чл. 330, ал. 1, б. ”д” ГПК отм.). Според трето становище, новата погасителна давност за вземането започва да тече от датата на прекратяване на изпълнителното дело с постановление на съдебния изпълнител.

Съгласно чл. 116, б. „в” ЗЗД давността се прекъсва с предприемането на действия за принудително изпълнение на вземането. ВКС приема виждането, че давността се прекъсва чрез предприемането на кое да е изпълнително действие в рамките на определен изпълнителен способ (независимо от това дали прилагането му е поискано от взискателя и или е предприето по инициатива на частния съдебен изпълнител по възлагане от взискателя съгласно чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ). Не са изпълнителни действия и не прекъсват давността следните деиствия на съдия изпълнителя: образуването на изпълнително дело, изпращането и връчването на покана за доброволно изпълнение, проучването на имущественото състояние на длъжника, извършването на справки, набавянето на документи, книжа и др., назначаването на експертиза за определяне на непогасения остатък от дълга, извършването на разпределение, плащането въз основа на влязлото в сила разпределение и др. Затова е нередовна молбата за изпълнение (освен при наличието на възлагане по чл. 18 ЗЧСИ), в която взискателят не е посочил изпълнителен способ (чл. 426, ал. 2 ГПК) и такава молба подлежи на връщане съгласно чл.426, ал. 3 вр.чл. 129 ГПК. Ако молбата за изпълнение е върната, с нея не е прекъсната давността, също както с върнатата искова молба не е прекъсната давността, но ако в хода на принудителното изпълнение длъжникът изрично признае вземането, признанието прекъсва давността съгласно чл. 116, б. „а” ЗЗД.

Прекъсването на давността с предявяването на иск и др. действия по чл. 116, б. „б” ЗЗД и прекъсването на давността с предприемането на действия за принудително изпълнение по чл. 116, б. „в” ЗЗД са уредени по различен начин. В първия случай нова давност не започва да тече докато трае производството, а ако съществуването на вземането не бъде признато, давността не се счита прекъсната. Ако вземането бъде признато новата давност започва да тече от влизането в сила на крайния акт, с който се установява, че вземането съществува, тъй като докато трае производството, давност не тече. Не случайно законодателят е уредил отделно хипотезата на чл. 116, б. „в” ЗЗД относно давността в принудителното изпълнение, без да възпроизведе правилата за спиране и отпадане на ефекта на прекъсването в исковия процес. Тези правила са неприложими при прекъсването на давността с предприемането на действия за принудително изпълнение по чл. 116, б. „в” ЗЗД не защото ефектът на спирането в този случай настъпва безвъзвратно, а защото в този случай няма спиране на давността нито отпадане на ефекта на прекъсването. В изпълнителния процес давността се прекъсва многократно – с предприемането на всеки отделен изпълнителен способ и с извършването на всяко изпълнително действие, изграждащо съответния способ. Искането да бъде приложен определен изпълнителен способ прекъсва давността, защото съдебният изпълнител е длъжен да го приложи, но по изричната разпоредба на закона давността се прекъсва с предприемането на всяко действие за принудително изпълнение.

Приетите в съдебната практика преди 1991 г. разрешения в обратен смисъл се основаваха на съществувалите задължения на органите по принудително изпълнение да проведат служебно принудителното изпълнение до удовлетворяване вземанията на социалистическата държава и на социалистическите организации като кредитори, които съображения са в основата на ППВС No 3/80 г., съгласно което погасителна давност не тече докато трае изпълнителният процес относно принудителното осъществяване на вземането. При действието на Конституцията от 1991 г. бездействието на ищеца в исковия процес е правно ирелевантно за неговото развитие (той ще приключи и без нито едно процесуално действие на ищеца след предявяването на иска) и затова бездействието на ищеца с оспорено вземане е безразлично за давността – тя спира, докато бездействието на кредитора със съдебно потвърдено вземане, пред когото са отворени вратите на изпълнителното производство има правно значение както за неговото развитие (изпълнителният процес няма да приключи никога, ако кредиторът не посочва изпълнителни способи), така и за давността. В гражданското право давността е правна последица на бездействието, но ако кредиторът няма правна възможност да действа, давност не тече. Ако кредиторът бездейства (не предявява иск), давността тече, защото той може да избира да предяви иск, или не. Давността прекъсва с предявяването на иска и спира да тече, защото кредиторът не може да направи нищо за събиране на вземането си докато исковият процес е висящ (кредиторът не може да действа, макар да иска). Когато съдебното решение влезе в сила почва да тече нова давност. Нова давност започва да тече и с предприемането на всяко действие за принудително изпълнение. В изпълнителния процес давността не спира, защото кредиторът може да избере дали да действа (да иска нови изпълнителни способи, защото все още не е удовлетворен), или да не действа (да не иска нови изпълнителни способи). Предвид изложеното Постановление на Пленума на Върховния съд No 3/1980г. следва да счита изгубило сила.

Когато взискателят не е поискал извършването на изпълнителни действия в продължение на 2 години, изпълнителното производство се прекратява на основание чл. 433, ал. 1, т. 8 ГПК. В доктрината и съдебната практика е трайно установено разбирането, че прекратяването на изпълнителното производство поради т. нар. „перемпция” настъпва по силата на закона, а съдебният изпълнител може само да прогласи в постановление вече настъпилото прекратяване, когато установи осъществяването на съответните правно релевантни факти. Прекратяване и спиране на всяко съдебно производство (в т.ч. исковото и обезпечителното) е възможно както по силата на закона (при което актът за прекратяване има декларативен характер), така и по изявление на органа, който ръководи производството (при което актът за прекратяване има конститутивен характер). И в двата случая законодателят назовава съответния съдебен акт постановление (определение) за прекратяване, но последиците на акта са различни: когато прекратяването е по силата на закона, прекратителният ефект настъпва с осъществяването на съответните правно релевантни факти (обжалването е без значение за момента на настъпването на ефекта), а когато прекратяването става по силата на акт на органа, който ръководи съответното производство, прекратителният ефект настъпва с влизането в сила на този акт (обжалването има значение за момента на настъпването на ефекта).

Във всички случаи на прекратяване на принудителното изпълнение съдебният изпълнител служебно вдига наложените запори и възбрани, като всички други предприети изпълнителни действия се обезсилват по право, с изключение на изпълнителните действия, изграждащи тези изпълнителни способи, от извършването на които трети лица са придобили права (напр. купувачите от публична продан), както и редовността на извършените от трети задължени лица плащания. Без правно значение е дали съдебният изпълнител ще постанови акт за прекратяване на принудителното изпълнение и кога ще направи това. Прекратяването на изпълнителното производство става по право, като новата давност е започнала да тече от предприемането на последното по време валидно изпълнително действие.

Трета хипотеза – как тече погасителната давност спрямо перемпцията и те обвързани ли са помежду си?ВКС застъпва виждането, че с производството за издаване на изпълнителен лист въз основа на несъдебно изпълнително основание не започва принудително изпълнение. Неговият предмет е съществуването на правото на принудително изпълнение и с крайният акт се признава или отрича това право. Едва след като правото на принудително изпълнение бъде признато с издаването на изпълнителен лист, кредиторът може да започне принудителното изпълнение. ГПК урежда заповедното производство като част от изпълнителния процес и затова заявлението за издаване на заповед за изпълнение не прекъсва погасителната давност. Тя се прекъсва с предявяването на иска за съществуване на вземането, но съгласно чл. 422, ал. 1 ГПК предявяването на този иск има обратно действие, само ако е спазен срока по чл. 415, ал. 1 ГПК. Ако иск не е предявен или ако е предявен след изтичането на срока по чл. 415, ал. 1 ГПК, давността не се счита прекъсната със заявлението. Този правен извод се подкрепя и от нормата на чл. 116, б. „б” ЗЗД давността се прекъсва с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната. От тази разпоредба може да се направи извод, че след като законодателят не урежда прекъсване на давността със започването на производство, в което длъжникът участва, още по-малко би могъл да уреди прекъсването й със започването на производство, в което длъжникът не участва и няма как да узнае за него, освен при започването на друго производство – това за принудително изпълнение. В този ред на мисли считам за резонен извода, че перемпцията и погасителната давност са “скачени съдове”, като намирам, че обстоятелствата, които касаят най-вече прекъсване на давността имат своето юридическо отражение и при перемцията, с оглед съществуването на претендираното с изпълнителния лист вземане.

Ето защо разпоредбата на чл.422, ал.1 ГПК логично предвижда, че искът за установяване съществуване на вземането по чл.417, т.9 от ГПК се смята предявен от момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение, като е създадено изключение от общото правило, че искът се счита за предявен от постъпване на исковата молба в съда съгласно чл.125 ГПК. Така формулираното законодателно разрешение е в интерес и на длъжника, и на кредитора, тъй като свързва настъпването последиците от предявяване на иска с момент, предхождащ упражненото материално право с подаване на искова молба. Материалноправните последици се изразяват в прекъсване течението на погасителната и придобивната давност, спиране течението на давността, право на законни лихви и на добиви от вещта. Изпълнителната сила на заповедта настъпва /а в хипотезата по чл.417 ГПК се стабилизира/ след влизане в сила на съдебното решение по установителния иск, което се ползва със сила на пресъдено нещо. Обективните предели на силата на пресъдено нещо се разпростират относно съществуване на правото както към момента на приключване на съдебното дирене, така и към минал момент – от деня на неговото възникване. Посоченият в нормата на чл.422, ал.1 ГПК момент, от който искът се смята за предявен, не следва да се тълкува в смисъл, че съществуването на материалното право се установява единствено и само към този минал момент, без да се съобразяват фактите от значение за съществуването му към момента на формиране на силата на пресъдено нещо – приключване на съдебното дирене, след което решението е влязло в сила. Установяването на права, които са съществували в миналото, но са погасени или прекратени при приключване на съдебното дирене, е допустимо при наличието на правен интерес, обусловен от връзката между тези права и друго право на ищеца, което ще се упражни въз основа на съдебно предявеното и признато право(виж. Тълкувателно решение №4/2013г. на ВКС). Вярно е и нещо друго – длъжникът също може да се позове на изтекла давност както касаеща перемпция(целейки прекратяване на изпълнителния процес на основание чл.433, ал.1, т.8 от ГПК ), така и по отношение на самото вземане по запис на заповед като абстрактна сделка с менителничен ефект, доказвайки чрез отрицателен установителен иск по чл.124 от ГПК, погасяването на самото изпълняемо право. Предмет на установителния иск по конкретното дело ще е оспорване на съществуването на вземането на кредитора(поемателя) по записа на заповед, като длъжникът трябва да изчерпи всичките си възражения отнсно погасяването на вземането по давност.

 

Автор: адвокат Атанас Костов

 

По въпроси, касащи перемпция и преклузивна дваност, моля обърнете се към адвокат Атанас Костов.

Joomla Templates and Joomla Extensions by JoomlaVision.Com
Вижте ни във Facebook